论人权的司法保障
时间:2013-06-18 09:59:29  来源:中国宪政网  作者:李晓兵

    [内容提要]:人权问题是人类文明发展的结果,也是人类对自身不断超越的一种实践,它是在国际、区域和国内不同层面展开的,而不管是在国际的人权保障层面还是在区域的或国内人权保障层面上,人权的司法保障机制都是其中的重要一环。尽管人权的司法保障还存在这样或那样的问题,但对于法治较完善的国家和地区而言,司法的人权保障机制已经成为促进人权实现的关键环节。中国作为国际社会人权事业的积极参与者,在追求社会文明不断进步和法治不断完善的同时也在全面推进中国的人权保障,司法机关在人权保障方面应该有所作为。

    [关键词]:人权 司法保障 机制

 

一、人权主题的确立

人权问题的提出和解决是人类在文明发展过程中不断反思的结果,也是人类对自身的不断超越的一种实践。从1948年《世界人权宣言》的发表到1966年联合国两个重要的人权公约(《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会和文化权利国际公约》)和其他人权国际公约的通过,以及各个区域性的人权公约的通过和人权组织和保护机制的完善,人权事业显示了其强大的生命力和影响力。人权在今天已经成为一个世界主题,人权状况的不断改善已经成为世界各国的一致追求,并成为国际社会普遍共识。

在当代国际法领域存在着“人权的代际理论”,它是在1970年代后期由捷克人权法专家卡利尔·瓦萨克提出来的,用来描述人权的发展过程,即第一代人权是公民权利和政治权利,第二代人权是经济、社会和文化权利,第三代人权则为集体权利主要是自决权。这种理论被用来解释在冷战期间的由于意识形态而产生的争论。当然这样的划分有些简单化,但是它是一个对存在于东西方和南北方之间的关于人权争议的清晰的反思。[1]这种三代人权的提法分别代表了西方国家、社会主义者和曾经受过殖民的发展中国家的主张,它从另外一个方面表明不存在为各方普遍接受的“人权”定义。在实践中,不同国家在面对“人权”问题的时候总是根据其文化背景和政治、经济发展水平选择对自己有利的内容。在加入国际人权公约的时候,各国并不总是毫无异议地的全盘接受,不少国家对于人权公约的条款都有不同程度的保留。尽管如此,“人权”概念本身被广泛的接受就意味着人类可以在各种层次上就人权问题展开对话和交流,并最终促进各种人权的问题的解决,从而实现社会的全面进步。从这个意义上我们也可以说,国际社会在各种各样纷繁复杂的人权问题的背后是有着共同的追求的。1948年《世界人权宣言》的英文全称是“Universal Declaration of Human Right”,在其序言中,宣言提出“发布这一世界人权宣言,作为所有人民和所有国家努力实现的共同标准”,“保证这些权利和自由得到普遍和有效的承认和遵行”。事实上,联合国大会在通过两个不同的人权公约的时候,也通过了一项决议强调两类人权的相互关联以及不可分割。在1993年,有171个国家参加的世界人权大会通过了《维也纳宣言》和《行动纲领》,与会者重申了该决议的精神:“所有人权都是普遍、不可分割、相互依存并且相互联系的。”

中国对于人权的认识曾经出现过曲折。在抗日战争期间,国内一些报纸的社论不时的提到人权[2],但是从这些文章的内容来看,人权更多的是被作为一种口号,当时显然是缺少对人权的更多的研究和认识。而在建国之后的一个相当长的时间里,中国对于人权问题忌讳莫深,甚至谈论人权问题都是敏感的话题。在20世纪80年代初期,随着中国社会的开放,国内的学术界重新开始了对人权问题的讨论和再认识。1991111日,中国国务院新闻办公室发表了第一份《中国的人权状况白皮书》,此白皮书的发表表明中国政府对人权问题的重视和认可,标志着中国在人权领域与国际社会交流和对话的开始,同时也标志着中国在人权保障方面迈出了开创性的一步。19971027日和1998105日,中国政府相继签署了两个人权公约《经济、社会和文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》。2001228日,第九届全国人民代表大会常务委员会批准了《经济、社会和文化权利国际公约》 [3]。这意味着了中国在人权问题上进入了一个实质性推进阶段,因为一旦加入人权公约,中国就必须履行公约的义务,并切实采取措施保障人权,接受国际社会的监督。20043月,第十届全国人民代表大会第二次会议通过的宪法修正案,在第2章第33条增加一款:“国家尊重和保障人权。”人权写入宪法,这是一种宣告,更是一种实践,因为宪法作为最高法具有最高的法律效力,而在宪法统领下的中国的法律体系将面临人权条款的审查。如果在将来,中国的违宪审查制度得以确立,那么人权保障条款将成为推动中国人权事业发展的“帝王条款”。因此,我们可以乐观地预言,随着中国社会文明的不断进步和法治的不断发展与完善,中国的人权保障正在走上一条沧桑的正道。

 

二、人权问题的展开与人权司法保障机制的确立

(一)人权问题的展开

人权问题是在国际、区域和国内不同层面展开的。从国际的层面上来看,有联合国和其他全球性的国际组织的人权公约以及各种各样的人权组织和机构。联合国的公约包括《联合国宪章》、《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会和文化权利国际公约》、《防止及惩治灭绝种族罪公约》、《消除一切形式种族歧视国际公约》、《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》、《消除对妇女一切形式歧视公约》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》等。《世界人权宣言》不是国际公约,但是它是由联合国大会决议通过的,它对于公民权利、文化权利、经济权利、政治权利和社会权利做出了合理而明智的宣告,并成为人权领域的一部经典文献,它显示了人类对于人权问题的不懈追求。从实践来看,有学者指出人权宣言所具有的法律效力远远超过联合国通过的一般决议甚至其他的宣言,它具有巨大的影响力和事实上的拘束力,并为联合国系统建立各种监督机制奠定了基础 [4]。联合国的机构包括大会、安理会、国际法院、国际刑事法院,这些机构在一定程度上都参与了人权保护,而联合国大会下的经济、社会理事会设立了人权委员会,该委员会是在人权领域的最为重要的联合国部门。此外,还有根据各个公约而设立的各种监督性的工作机构,包括:人权事务委员会 [5],经济、社会、文化事务委员会,消除歧视事务委员会,防止酷刑事务委员会,消除歧视妇女事务委员会,儿童权利事务委员会等。此外,联合国的专门机构也在各种人权问题上和联合国进行合作,比如国际劳工组织(ILO)、联合国教育、科学及文化组织(UNESCO)、世界卫生组织(WHO)、世界粮食与农业组织(FAO)等。

在区域性层面上看,目前,欧洲、美洲、非洲都有区域性人权公约和相应的人权机构,而亚洲和澳洲还没有自己区域性的人权文件和相应的组织。就区域性的人权保障机制来考察,相对于其他区域而言,目前,欧洲的人权保障机制无疑是最为成功的。这一方面是因为欧洲是近代人权思想的发源地,另外一方面,欧洲人民在二战之后的创造性也为欧洲区域性的人权保护机制的建立和完善提供了充分的支持,相互联系而又各具特色的欧洲理事会和欧洲共同体的实践使欧洲成为建立较为完善的人权保障制度的先行者 [6]。从历史上看,欧洲共同体是由经济上的联合走向经济、政治、外交等各方面的全面一体化,而欧洲理事会则以捍卫民主和保护人权为目的,影响日益强大。 [7]在欧洲理事会框架下有《欧洲人权公约》及其议定书、《欧洲防止酷刑和不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》、《欧洲社会宪章》等。根据《欧洲人权公约》设立的有欧洲人权委员会(1954年建立)和欧洲人权法院(1959年建立)和部长委员会。欧洲人权委员会首先对个人申诉进行筛选,并对那些被宣布为可以接受的个人申诉案件寻求友好解决途径。那些通过友好途径解决不了的案件,则由人权委员会提出是否违反公约的意见报告,然后将报告转交部长委员会,如果部长委员会在之后的3个月内没有送交欧洲人权法院,则应对该案件是否存在违反公约的情况做出决定。1998111日,《欧洲人权公约:第11议定书》生效后,上述机制发生了重大的改变,欧洲人权法院成为受理人权案件的单一机构。这实际上是根据该议定书建立的一个新的法院,在该1议定书生效的当日,原欧洲人权法院法官以全体辞职的方式宣告了该法院已经停止工作 [8]。新的欧洲人权法院的法官由欧洲理事会议会重新选举产生,其总数和公约缔约国的数量相同。这样,欧洲就建立了另外一种单一法院体制的新的人权保障机制,即新的专职的欧洲人权法院取代了以前的欧洲人权委员会和欧洲人权法院,而部长委员会的唯一职责是对欧洲人权法院判决的执行进行监督。这样,欧洲人权法院已经成为保障公民权利和政治权利的类似宪法法院的法院,它不但对欧洲理事会各成员国和欧盟,而且对于世界其他法系都产生了巨大的影响,树立了欧洲理事会作为欧洲第一人权组织的形象 [9]

在欧洲人权保护领域,除了欧洲理事会之外,还有欧洲联盟 [10]。在欧洲联盟框架下有《欧洲联盟条约》、《欧洲基本权利宪章》等基本文件。欧洲联盟的机构包括:欧洲委员会(European Commission)、欧盟理事会(Council of European Union)、欧洲议会(European Parliament)和欧洲法院 [11]European Court of Justice)。欧洲联盟作为法治共同体,将尊重基本权利列为加入欧盟的重要指标之一。欧洲联盟原本是并不存在旨在保护人权的具有法律拘束力的文件,在人权保护方面,欧洲法院发挥了开拓者的作用,通过创立欧共体法的一般原则理论,借鉴成员国宪法的共同传统和《欧洲人权公约》等,逐步建立了欧共体和欧盟的人权保护制度。尤其是对于《欧洲人权公约》和欧洲人权法院判例的运用,欧共体法院创造了欧共体和欧盟范围内的人权保护判例法。 [12]200011月的尼斯会议上,欧盟的三个主要机构欧盟理事会、欧洲议会和欧盟委员会公布了《欧洲基本权利宪章》,其内容包括公民权利、经济权利和社会权利。此文件的出台引发了一场关于欧洲人权理事会体系(即《欧洲人权公约》和欧洲人权法院)与可能在欧盟内部形成的人权体系之间未来关系的热烈讨论 [13]。这将使得欧洲联盟内部的人权保障复杂化,现在,欧盟官方和不少学者已经在探讨欧共体是否可以加入《欧洲人权公约》的问题,这些在人权保护领域出现的诸多问题将会随着欧洲一体化进程的加快而不断的得到解决。

在美洲,有一个和欧洲理事会相对应的人权保护机制:美洲国家组织(OAS)。在第九届美洲国家国际会议上,该组织于194852日通过了《美洲人民权利和义务宣言》。 [14]该组织还通过了《美洲国家组织宪章》(OAS CHARTER),它对美洲国家组织所有35个成员国均适用。1969年《美洲人权公约》(ACHR)得以签署并于1978年生效的,目前它只对其24个缔约国有法律约束力。《美洲人权公约》详尽规定了公民权利和政治权利,同时也概括地提出了实现经济权利、社会权利和文化权利的一般要求。《美洲人权公约》完善了人权保护机制,美洲国家间人权委员会被赋予了各种各样的职能和权力,并建立了美洲国家间人权法院(Inter-American Court of Human Rights),即美洲人权法院。委员会和法院可以进行实地调查和接受个人投诉。法院对于有关案件可以做出有法律拘束力的判决,并且根据有关执行判决的国内程序具有可执行性。《美洲人权公约》还有两个议定书:1988年的《美洲人权公约关于经济、社会和文化权利附加议定书》充实了《美洲人权公约》第3章关于经济、社会和文化权利的规定;1990年的《美洲人权公约关于废除死刑的议定书》专门对废除死刑问题做出了规定。此外,美洲还有《美洲防止和惩治酷刑犯罪公约》、《美洲防止、惩治和消除对妇女暴力公约》等人权文件。

非洲有《非洲统一组织宪章》(OAU)、《非洲人权和民族权利宪章》、《关于建立非洲人权和民族权利法院的议定书》等人权文件。《非洲统一组织宪章》建立了人权保护和促进制度,它不仅宣布了权利还规定了义务,不仅确立了个人的权利还规定了人民的权利,不仅保障公民权利和政治权利还保障经济权利、社会权利和文化权利。在非洲统一组织下设有具有“促进和准司法职能”的非洲人权和民族权利委员会,以保障本地区的人权和民族权利,促进非洲人权的发展。1998年,非洲统一组织国家和政府首脑大会通过了《关于建立非洲人权和民族权利法院的议定书》,此议定书决定成立对所有被提交的涉及权利宪章和议定书和其他人权公约的争议和案件拥有管辖权的法院,而缔约国则在接受该议定书时承诺遵守法院对其为当事方的案件的判决并保证执行判决,非洲统一组织部长理事会监督判决的执行。目前,随着其第15个缔约国的批准,该议定书已以于20041月生效。

人权问题不仅仅是国际领域的问题,更是一个国家的责任。今天,尽管我们不赞成“人权高于主权”的简单表达,但是,一个国家在人权问题上的责任再也不能被简单的以“绝对主权”为借口就可以轻易推脱掉,国际社会对在20世纪对南非政府种族隔离政策的制裁就是一个很好的例证,而这种国际压力最终则是促成了其国内人权状况的根本改善。从目前的情况来看,尽管联合国在人权保障问题上不断努力推进,欧洲则有比较成熟的区域性的人权保障实践,但是在国际领域对人权的保障还远远没有得到普遍的接受,因此,一个国家内部对人权的保障就显得更为重要。

从国内的层面上来看,一个国家的宪法是人权保障的基本法。宪法确立人权保障的基本原则和精神,并具体规定或列举公民的基本权利。同时,在宪法规定的体制下,立法机关通过立法将宪法关于人权保障的原则性规定和公民基本权利予以具体化,各级行政机关负责执行法律,法院在适用法律的过程中对受到侵犯的权利进行救济,而且各个国家的法院拥有不同程度的司法审查权,通过司法审查来制约立法机关和行政机关的行为,使不适当的法律规定和行政行为得到纠正,从而使人权保障进入一个良性循环的轨道,实现人权保障的良性发展。在这里我们谈论司法是在一个较狭义的层面上来谈的,主要是指法院的适用法律的活动,是法院对“法律的适用”这一环节或者依法设立的解决争议的机构依照规定的程序对特定事项做出有一定拘束力的裁决的行为。

(二)人权的司法保障机制的确立

不论是在国际人权保障层面还是在区域或国内人权保障层面上,对人权的司法保障机制都是其中的重要一环。这里,我们可以大体上把人权保障的发展过程划分为两个阶段:第一个阶段是确立规则和标准的阶段,即这个阶段的主要任务是制定规则和确定标准,国际、区域和国内的人权保障都是如此。在国际社会主要表现为宣言的发表、公约的通过,在国内则是由宪法确立人权保障的原则和规定广泛的公民基本权利以及通过立法将宪法中的基本原则和各项公民基本权利具体化。这样,人们关于人权保障的基本认识可以得到确立,这是人权保障的起点,因此,这一阶段对于人权保障是非常关键的一步,具有重要的基础性意义。第二个阶段是实施规则和完善规则,即通过执行已有的规则,使各项规定得以有效地执行和实施,同时发现其中不合适的内容,并在实践中对这些内容加以摈弃或修正。司法在人权保障中的作用的发挥显然是在第二个阶段上。如果我们把人权的宣告和人权公约的通过作为人权保障的“现代问题”,那么,司法对人权保障作用的发挥则可以称为人权保障的“后现代问题”。我们在谈司法对于人权保障的作用时,必须让司法机关找准位置,如果关于人权问题还没有达成共识,关于司法的权威和作用发挥的意义还没有充分的认识,那么奢谈人权的司法保障机制是无本之木,是很可笑和幼稚的。因此,只有第二个阶段才是司法在人权保障问题上大有作为的时期。在这个问题上,有的学者在其阐述中,则提出人权保障的“促进制度和保护机制”区别问题 [15],促进制度包括宣告、报告制度、调查制度等,而保护机制更多的依赖于控诉和诉讼,依赖于法院。

不论是从横向还是纵向比较来看,对于法治较完善的国家和地区而言,司法的人权保障机制已经成为促进人权实现的关键一环。从国际和区域层次来看,人权的保障机制包括:各项国际公约的通过,各种人权机构和组织的出现,以及国际间人权对话机制的建立,而各项人权国际公约的实际效力除了通过政治途径来促进之外,在近期不断得到加强的就是国际性和区域性的司法机构的设立和国际社会对人权司法保障的重视。

如果从源头上考察,我们可以将目光投向第二次世界大战结束之后的两个国际军事法庭的审判:纽伦堡审判和日本东京审判,其中纽伦堡审判是欧洲国际军事法庭对欧洲各轴心国家主要战犯的审判,日本东京审判是远东国际军事法院对日本战犯的审判。这两个审判中所涉及的罪行都是大规模侵犯人权的罪行,包括破坏和平罪、战争罪和违反人道罪。尽管对于这两个审判有这样或那样的争议,但是不简单的实施胜利者对于失败方的惩罚而是通过审判来确认战犯个人的刑事责任,这种通过司法程序来实现对人类共同追求的人权保障的目标本身就显示了司法所拥有的独特价值。如今,二战期间那样恶劣和严重地大规模侵犯人权的事件已经成为历史,联合国的建立和《世界人权宣言》的诞生,以及今天各种各样的人权保障机制的建立都是基于人们对这些历史教训的深刻反省和思考。在这里,我们还可以考察在上个世纪末建立的两个联合国特设法庭:前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭 [16],它们的建立和运作表明是对纽伦堡模式的一个回归,尽管这两个法庭的设立和运作并非完美无缺,但是,们所提供的实践无疑是国际社会在人权保障方面所做出的难得的宝贵尝试。正是受上述法庭实践的影响,国际社会于1998年通过了《罗马条约》,决定设立国际刑事法院,该法院是拥有针对个人管辖权国际人权保障司法机构,主要受理种族灭绝犯罪、违反人道犯罪、战争罪和侵略罪。该条约于200271日生效,这样的实践是在国际人权法特别是国际刑法领域的发展,也是在国际人权保障方面的一个突破。

在欧洲区域性的人权保障机制中,其通过《欧洲人权公约》及其议定书建立的以欧洲人权法院为中心的人权保护机制是世界上最为成熟和最为有效的 [17]有学者指出,“《欧洲人权公约》的独特之处是它建立了一套行之有效的执行机制,这一机制采取政治与司法相结合的手段,较为成功地解决了缔约国与缔约国之间,个人与缔约国之间的人权争议。同时,这一机制也为在世界范围内建立更为广泛的人权保障机制提供了有益的经验和参照模式。” [18]在整个《欧洲人权公约》的组织机构中,欧洲人权法院的实践最重要,也最有意义。它作为司法机关,通过具体的司法实践使得欧洲人民的部分人权在一定程度上得到了国内法和国际法双重保护 [19]。这样的评价是很有道理的,事实上,欧洲人权法院作为欧洲理事会的体系的一部分,它与欧洲人权委员会、部长委员会一样都具有一定的政治色彩,这是无庸质疑的,但是,欧洲人权法院主要还是作为一个司法机构,公约虽然规定了部长委员会对人权法院判决的监督执行权,但事实上它的判决主要还是靠缔约国的自觉遵守来实现。迄今为止,没有任何一个国家在面对该法院的判决无动于衷而不采取相应措施的,由此可见欧洲人权法院的权威性之高和有效性之强,而且从欧洲人权保障的发展方向来看,人权保障的司法化是一个基本的发展趋势。特别是在其人权公约《第11议定书》生效后,欧洲理事会部长委员会在案件审理中的决定权被取消,以前的欧洲人权委员会和欧洲人权法院的职能被一个新的单一的、常设的欧洲人权法院取代。这样的调整,“不仅显示欧洲人权保障机制在程序上趋于简洁,更由于作为非司法机构的部长委员会退出决定案件的过程,使欧洲人权公约下的人权保障机制更多司法性” [20]。经过多年的成功的运作,欧洲人权法院堪称“强势的和有效的国际司法机构的典范” [21]。有学者评价说,在人权领域,很少有人说欧洲理事会的运作没有取得成功,其同时代建立的联合国不同,欧洲理事会建立了一套通过司法体制保障基本人权的系统。它是目前已经建立的最大的人权机构,通过它的经常性的案例,欧洲人权法院已经发展出了关于人权的最为广泛的判例。欧洲人权法院的判决具有相当强的约束力,其倾向于以具有普遍的效力的解释发展人权公约,而不是仅仅适当地将其适用于各个案件之中。 [22]欧洲人权法院在其实践中并不越俎代庖地包揽一切,它尊重各国的主权和各国具有本国特色的人权保障的实践,它是在适当的位置发表适当的观点,并进而产生影响力。在此意义上,欧洲人权法院更象是作为人权保护者的宪法法院的角色。从欧洲人权保障的实践来看,欧洲人权法院的判例具有重大的影响,欧洲共同体法院一直关注着欧洲人权公约和欧洲人权法院的判决所形成的基本原则,并将其引入到欧洲共同体的法律体系之中。从其他区域性人权保障的实践来看,欧洲人权保障机制有着很强的辐射性,美洲和非洲的人权保障机制的确立和完善过程,在很大程度上应该是受到了欧洲人权法院的关于人权司法保障机制的影响。

在美洲和非洲,人权的司法保障也得到一定程度的突破和发展。在美洲,早在1948年的美洲国家会议上就讨论过通过司法机构来保护人权的问题,而美洲人权法院则是根据《美洲人权公约》于1979年建立的,该公约24个成员国中有22个承认了人权法院的争议管辖权。人权法院既有发表意见的权力也有审判管辖权,它只接受成员国或美洲国家间人权委员会提交的案件,这和原来的欧洲理事会的设计是一致的,其判决具有最终的约束力。与欧洲理事会不同的是,美洲还没有建立单一化的人权法院制度,人权委员会和人权法院在同时发挥作用。另外,与欧洲人权法院的案件积压现象相反,美洲人权法院建立以来受理案件是比较有限的(在1979——2003年期间,只有34个案件被提交 [23]。在非洲,虽然非洲人权法院目前还没有成立,但是,随着《关于建立非洲人权和民族权利法院的议定书》于2004年生效,非洲人权法院的建立也已经提上了议事日程。对于美洲和非洲这两个区域来说,人权的司法保障体制得以初步的建立并有所发展,应该说已经非常难得。因为在历史上,它们都曾面临着贫困蔓延、制度化的酷刑、对政治异议者的暗杀、秘密镇压、种族矛盾等严重的社会问题,直到今天,有的国家甚至还没有彻底摆脱这些问题的困扰。而且,美洲和非洲的国家组成是比较复杂的,既有象美国、加拿大这样的发达国家,也有摆脱贫困的发展中国家,还有在相当长时间里处于军事独裁的国家。这种特殊的历史和现实的情况也决定了,在美洲和非洲很难象拥有共同传统和文化背景的欧洲,迅速而彻底的建立一个有效运作的人权法院来进行人权的保障。应该说,在美洲和非洲,人权的司法保障制度的初步成型也同样显示了司法在人权保障方面的特殊意义。

从国内层面上来说,随着各项立法的不断出台,以及法律的实施过程中的一系列问题的出现,司法对于人权保障的意义逐渐凸显出来。一方面,司法可以作为人权遭到侵犯后的直接的救济渠道,即通过诉讼来直接实现对自己权利的保障;另一方面,司法还可以促进立法的进一步完善和法律实施状况的不断改善。这主要是通过司法审查来实现。法院在对案件的审理过程中会发现很多法律存在问题,这种根本性的制度性缺陷必须及时进行矫正,否则将造成大面积的人权保障问题。不管是种族隔离的法律还是其他的歧视性的法律,或者是法律确定的标准和设计的程序存在缺陷,都可以通过司法审查来促进其问题的解决并使法律得以完善。

这里我们可以考察几个典型国家在人权司法保障方面的实践情况:

1)美国的实践

在西方民主制度下,美国是以其宪法民主发展了传统意义的民主制度,而美国的宪法民主的实践很大程度上依赖于联邦最高法院所扮演的宪法角色。19世纪30年代,法国著名的学者、政治思想家托克维尔de Tocquevville对美国进行考察后,在其名著《论美国的民主》中,托克维尔提出:“没有一个国家创制象美国那样的强大的司法权——它的职权范围——它的政治影响——联邦的安定与生存本身取决于7位联邦法官的才智” [24]。之所以这样,是因为美国联邦最高法院在1803年“马伯里诉麦迪逊案” Marbury v. Madison1803年) [25]创造性的为自己加冕了司法审查权(THE POWER OF JUDICIAL REVIEW),在其后的发展过程中,法院的角色不断得到强化,以至于和英国的议会主权相比,美国的法治模式被描述为“法官统治的国家”。如果说在建国之后,联邦最高法院曾着重解决联邦和州的关系问题以及政府的角色问题,那么进入二十世纪之后,美国的联邦最高法院在公民权利保障方面开始有所作为,特别是在二战以后,其在公民权利保护方面发挥了突出而重要的作用,以“布朗案” (Brown v. Board of Education of Topeka, Kansas1954)贝克诉卡尔案Baker v. Carr1962年)、沙利文案New York Times Co. v. Sullivan1964年)、米兰达案 Miranda v. Arizona1966年)、五角大楼文件案” (The Pentagon Papers Case1971) 罗伊案Roe v. Wade1973年)、巴基案Regents of the University of California v. Bakke1978年)等一系列案件的审判为标志,联邦最高法院成为公民权利保护的主战场 [26]。因此,美国法院特别是联邦最高法院在其法治实现和人权保障过程中发挥了突出的作用,它既可以通过对具体案件的审理对当事人提供司法救济,还可以通过在案件审理过程中对有关法律文件的审查对违宪的立法进行纠正。而且,美国公民权利的司法保障是围绕宪法展开的,这是美国的创造,它的实践为很多国家在民主制度下创建自己的人权司法保障制度提供了榜样,象日本和美洲的很多国家,以及欧洲的一些国家,它们也都以美国的制度为参照物建立了自己的违宪审查制度,并展开了富有本国特色的人权实践。

美国宪法第6条第2款规定:本宪法和依本宪法所制定的合众国法律,以及根据合众国的权力已缔结或将缔结的一切条约,都是全国的最高法律;每个州的法官都应受其约束,即使州的宪法和法律中有与之相抵触的内容。因此,在国内法和国际法的关系上,美国采取的是“一元论”的作法,即认为联邦法律和美国参加的条约都具有同样的法律地位,其国内法院在司法判决中是可以适用国际条约的。美国法院对于考虑、解释和实施国际人权规则产生了很多的判例,受变化的政治意识形态的影响,最高法院的态度在富兰克福特大法官的肃然起敬的赞赏和斯卡利大法官的带有怀疑的轻视之间变动。 [27]也许正是“一元论”的立场及其所产生的法律后果,美国参议院在批准人权条约的时候非常“慎重和保守”,一些重要的国际人权条约美国甚至还没有批准。近年来,美国还在讨论和实践“在本国进行涉及外国人权问题的诉讼”,一些外国的领导人和跨国公司因为人权问题而在美国面临被诉的可能,这可能会引发复杂的外交和法律冲突问题,但这样的实践在很大程度上也是其法院角色得到强化和司法在人权保障作用中突出的体现。

有学者认为,今天美国在人权领域和国际法方面的政策用两个词来概括为:孤立主义和单边主义。 [28]德国人权专家Eckart Klein对美国履行《公民权利和政治权利国际公约》义务的做法做出严厉的批评:美国可以为其连同人权法案在一起的宪法而自豪,但宪法并不是唯一的具有决定意义的规则…他认为:签署人权条约意味着政府对其引领人民努力实现任何可能的变革的义务的确认,最好是充分地接受国际人权标准和其对国际人权的义务。 [29] 之所以这样,是因为美国特别依赖本国的法律制度来解决其人权问题,而且由于美国强势的政治经济地位,使得美国不肯轻易地充分接受外来的标准和主张。

2)英国的实践

英国在其1215年《大宪章》中引进了正当程序概念,明确确立了通过陪审团审判的原则。1689年《权利法案》通过议会制度限制了王权,但是经历了资产阶级革命的英国没有什么人权宣言之类的文件,一直到1998年《人权法案》(Human Right Act)通过之前,英国几乎是西方国家中唯一没有成文宪法的国家,同时也没有其他的法律文件明确地对公民基本权利进行全面的规定。这正如莱特勋爵所概括的:对于英国公民权利和自由的保障在于人民健全的心智,在于一个代议制的不断演进的负责的政府。 [30]英国一直坚持“议会主权”原则,因此,英国法院虽然拥有司法审查权,但是并不象美国的法院那样具有名正言顺的“违宪审查权”,况且事实上也没有成文宪法可以比照。不过,英国有其悠久的普通法传统,而普通法的本质就是法官造法,所以,英国的法官和法院的地位是非常重要而显赫的,而且其权威性也很高。在《英宪精义》一书中,戴雪(A. V. Dicey既强调议会主权原则,同时也将法治作为英国宪法的基础原则,对于法治的含义,他归纳为三层意思:①法治意味着法律规则的绝对最高性和支配地位,排除任意性和特权甚至一个具有宽泛的自由裁量权的政府部门的存在,这与任意的权力相对应。人民只接受法律的统治,除非违法,否则不能遭受惩罚;②法律面前人人平等,所有阶层都平等地接受普通法律的支配,并均受普通法院的管辖;③英国宪法不是权利的渊源,而是由法院界定并实施的个人权利的结果。私法的原则被法院和议会扩展到决定王权和其下属的地位,因此,宪法就是普通法律的结果。 [31]因此,我们可以发现,英国宪法的特色就在于公民权利的保障而不在于宣告,而法院的判决则成为了英国宪法和公民权利的源泉。

英国在国内法和国际法的关系上是坚持“二元论”立场,即英国国内法和国际法是相互分离的两个系统。英国是欧洲理事会的成员国,它于1951年签署了《欧洲人权公约》并于1966年承认了个人的诉讼请求权。但在相当长的一段时间里,英国并没有解决好《欧洲人权公约》和国内法的契合问题。事实上,英国对于公约所确立的基本权利的积极保障措施是有自己的贡献的,但是英国政府在相当多的案件里被判决侵犯了公约的基本权利。这其中的一个重要的原因就是英国法官在面临英国法律与人权公约的契合性问题的时候无法充分地有所作为。因此,一直到《人权法案》通过并生效之前,“二元论”的做法使得《欧洲人权公约》和其他的国际条约在没有被英国议会通过立法吸收为国内法之前是不能具有国内法效力的,尽管人权公约的原则对于国内法也具有直接和间接的影响 [32]1998年英国议会通过了《人权法案》,该法案于200010月年生效,它将《欧洲人权公约》中的大量实质性条款引入英国的国内法,这样法院在以后就有了一个可以据为依靠的标准来对公民权利进行保障。同时《人权法案》使法官的权力发生了一个重大的改变,一方面,法案要求法官要尽可能以与欧洲人权公约相一致的方式来解释法律,另一方面,法案授予法官在国内法律和公约抵触的时候可以做出不一致的宣告。这就解决了英国在这一问题上曾经面临的困难处境。有学者认为,“人权法案保障公民权利的方式可以被认为是传统的英国方式和典型的美国、德国方式的妥协,前者依靠的是民主问责制,而后者则是靠宪法体系下的司法。尽管法案保留了由戴雪清晰描述的议会主权模式,但它也清楚地设想了一种戴雪会感到震惊的一个在基本人权保障方面扩张的司法角色”。 [33]这样法院在人权保护反面的作用将会得到变的更为重要和突出,,因为“《人权法案》体现了基于宪法的从行政部门到法院的潜在和重大的权力再分配,它不仅通过使议会法案服从法院审查而扩张了法院的角色,而且通过均衡性审查深化了法院的角色” [34]

3)法国的实践

法国是大陆法国家,其法院是二元制,即法院系统分为普通法院和行政法院系统,互相独立,互不干涉。这两套法院系统在人权保障中作用也很突出,特别是法国吸收了普通法的判例制度的优点,在其司法实践中,法院的判例起到了很重要的补充和解释有关法律的作用,这种司法实践对于人权保障很重要。特别值得一提的是法国行政法院的判例,它对于法国行政法的发展意义巨大,它既独树一帜,同时又辐射和影响了法国宪法委员会的实践,这无疑在更大程度上促进了公法领域对人权的保障。当然,法官创造的判例法在法国的法律体系中未被承认为是一种正式的法律渊源,判例在法国的实践中虽然很重要,但其在法律上的地位只是一种辅助性的参考规则。 [35]

在人权保障方面,法国的宪法委员会(法文是:le Conseil de constitutionnel,英文一般将其翻译为:constitutional council)的成功运作也功不可没。与其他的司法机关相比,尽管宪法委员会(1958年宪法创立)的裁判权产生的最晚,而且被称为“委员会”,但它事实上已经变成了一个宪法法院,它的决定对于立法者和政府都有拘束力,对于其他的司法机关也有很大的影响力 [36]。从其渊源来看,宪法委员会的建立是为了防止立法机关的特权,而并不是作为一个保障个人权利的机构来设计的,其政治性是十分显著的。但是经过近半个世纪的努力,其司法性质日益加强,其决定的司法性已经日趋明显并逐渐得到更多的社会认可。特别是在1971716日的一个著名的关于结社自由的案件中,宪法委员会做出了一个具有里程碑意义的决定(le Décision n° 71-44 DC du 16 juillet 1971 ),承认宪法序言的法律效力,这样,就把《人权宣言》和1946年宪法序言中所列举的众多的公民权利、政治权利和经济、社会权利激活了。其后,宪法委员会又不断地以其创造性的实践为法国宪法在人权保障方面的作用进行探索和突破,它的决定已经成为法国宪法保持生机和活力的源泉。不论是从宪法规定还是从其实践来看,宪法委员会的决定对于立法机关和行政机关是具有法律效力的,其即判力(la chose jugée)也得到了普通法院、行政法院的接受和支持,其的决定的“判例”(la jurisprudence)地位也基本上得到了法律界的承认。

在国际法和国内法的关系上,法国采用的是一元制的做法,因此,欧洲人权公约对于法国法律具有优先的效力,但是法国并没有赋予欧洲人权公约宪法性质的法律地位,也没有赋予其超越宪法效力的法律地位。而且在其最近的判决中,宪法委员会、最高法院和最高行政法院都采取了一直的立场,即在国内法体系内捍卫宪法效力优于国际条约的地位。因此,尽管现在,法国已经完全接受了欧洲人权法院的管辖 [37],但是关于法国宪法和欧洲人权公约(以及欧盟法律)的关系并没有完全厘清,欧洲人权法院一方面希望公约具有优先性,但是另一方面它又提出了“页边空白理论”(margin of appreciation),尊重成员国在人权保障方面的自主权,因此,这里只能概括地认为,欧洲人权法院的实践对于法国国内人权的司法保障的发展具有相当大的促进作用。

4)德国的实践

[38]

 

德国是大陆法国家,其历史上对于公民权利的保障是有教训的。在第三帝国期间,德国的法律发生了根本性的变化,法律所表达的不再是个人的权利,而是经由国家确定的人民的权利。凡是对国家有利的,不论是非曲直均可以不择手段地获取,为了迎合纳粹并服务于极权国家,刑法、行政法和宪法发生了极大的变动。行政法庭的法律补救被全部剥夺,司法程序经常被完全废弃。法官和律师也得服从国家的观念,法律和司法审判成为国家迫害其视为不良分子的工具 [39]。二战后,德国的法院体制的特点是多元化和专业化并重,而最根本的变化就是宪法法院的确立。这甚至有点象美国的联邦最高法院,由于它具有违宪审查权,而且可以进行抽象审查(美国的联邦最高法院没有抽象的违宪审查权)和宪法控诉(这是针对公民权利已经或可能受到侵害而进行的诉讼),宣布违反基本法的所有其他法律均属无效。宪法法院确认和保护基本权利,可以审理关于违反宪法人权规定从而侵犯公民个人权利的申诉,而所有的政府机构都可能被认为侵犯人权。正是由于其宪法法院在人权保障中作用显著,所以它又被称为公民权利的保护人。德国宪法法院所带来的一个显著的变化就是它制订了一套判例法以及根据判例法衍生的规则 [40]。这对于德国人权保障制度的完善和发展意义重大,而且德国宪法法院运作的成功影响了欧洲人权保障体制的发展和完善,它促使欧洲共同体法院反思自己在人权保障方面的不足,甚至成为欧洲人权保障体制建立的模型,在某种意义上,欧洲人权法院就是德国模式的进一步推广和发展。

5)中国的实践

中国的法院体制上一元制的,即没有单独的行政法院及其他的专门法院系统。在现行的宪法体制里,法院在国家机构的体系序列里相对比较单薄的。宪法规定,全国人民代表大会和各级人民代表大会是国家权力机关,其他国家机关权力由人民代表大会产生并受其监督。而法院作为审判机关,没有监督人大立法的权力,甚至也没有宣布行政机关的行政立法无效的权力。因此,中国法院的司法审查是相当弱的,既没有充分的合法性审查权,也没有违宪审查权,这样就使得法院的在现行政治制度下无法发挥充分的作用。从某种意义上讲,中国法院对其司法角色的充分认同还没有完成。现阶段,法院对公民权利的司法保障主要体现在根据法律的规定通过个案的审理来实现对公民权利的救济。法院通过转变观念,由原来的国家机器和专政机关转变为化纷止争的中立机关,通过审判方式改革和完善审判程序,公开审理案件,树立法院公平正义的形象,使法院的判决的权威性更容易得到社会的认可。同时,法院开始在一些原来不轻易涉足的领域有所作为,比如在行政法方面,案件的受理范围有所扩展,这对于保障公民的公共领域的权利和自由意义重大。

最高人民法院在实践中经常结合一些具体的案件做出批复,一些重要的批复既促进了公民基本权利的保障,也发展和完善了中国的法律。比如最高人民法院1988年的1014日就一劳动争议案件做出了《最高人民法院关于雇佣合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》 [41],提出在该劳动争议案件中,要综合考虑适用宪法和有关的劳动法规以及社会公德,并以此确立了我国法律的一项重要原则:即劳动争议案件中有关人身伤害的侵权行为免责条款无效。再比如,最高人民法院于2001724日就著名的“齐玉苓案”做出了《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》 [42],这一批复不仅仅对于公民基本权利的保障有积极的意义,而且使中国学者和法律界对宪法的认识大大的加深了,特别是它所引发的对于中国宪法在司法实践中的种种问题的讨论,无疑将影响中国法治发展的进程。

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此外,最高人民法院还经常做出抽象的司法解释,这样的解释也是总结审判经验的结果,但是和批复不同,从形式上看是与审判实践相分离的,并且内容上往往超出法律规定本身。例如,《继承法》(1985)共37条,其《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》一次性解释就达64条;《刑事诉讼法》(1996)共225条,其《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》一次性解释就达367条。这些解释内容庞杂、数量膨胀,抽象性极强,实际上就是在大量地创制新的规则,并且在实践中,这种抽象性解释文件都被各级法院作为判案的依据,实际上是等同于法律。 [44]从长远来看,这种大规模的对法律做出抽象性解释的作法不符合法治原则的基本要求,也许是有很大弊端的。对此,有学者指出:这种现象不可避免的侵犯了人大的立法权,最高法院实际上成了重要的立法机关;最高法院并非民意机关,它的立法必然降低立法的民意含量;这强化了立法的专家化倾向,对于法的实施并不利;司法解释不受立法程序制约,以司法解释的形式立法必然降低立法的质量。 [45]不过,最高人民法院在20003月做出的《关于执行〈行政诉讼法〉的解释》扩大了案件的受理范围,对于公民权利的保障则起到了一定的促进作用。因此,对这种抽象的司法解释权是否有利于人权的保障应该通过实践来进行具体的考察和判断。

三、司法对人权保障的优劣分析

(一)司法在人权保障中的优势

1、从法院的角色和职责来分析,法院所要从事的主要活动是解决纠纷,但是在解决纠纷的同时也在创造着规则。因为即便是从严格意义上来要求法院在履行其职能时仅仅专注于社会纠纷的解决,也必须充分地考虑到社会生活的复杂性和规则的局限性。如果社会出现新情况,那么法院必须在新的情况下阐明社会现存标准的适用、意思和引申含义时;如果规则出现空白,那么法院就不得不以其创造性的活动来创制以前没有宣告过的法律。有的学者则把法院的职能总结为四个方面:第一,解决纠纷,即法院是政府为当事人提供的一个解决纠纷的论坛;第二,行为塑造,即法院通过鼓励一些行为而惩罚另外一些行为来实现对社会的塑造;第三,资源的再分配,在民事、刑事等各种诉讼中,法院的判决将使一些人受益,而使另外一些人受损;第四,决策的职能,即创造并适用权威规则,当然从实践上,创造规则和适用已有的规则不是截然分开的。这四种职能对于初审法院和上诉法院是有着不同的分配的,前三种职能主要由初审法院来完成,而上诉法院仅受理一小部分案件,所以前三种职能的直接发挥是有限的,但是其第四种职能——决策职能的发挥则使其显得更为重要。 [46]那么从这个意义上看,法院在人权保障过程中的优势就是既提供了生动典型的案例,又为未来的人权保障提供了规则,它的审判活动是把人权保障现实和理想融合在一起的。

2、人权的实现必须依靠法治,法治的应有之意就是法律的统治,而这要通过司法来实现:一方面是法院通过司法来适用法律,法院适用法律的过程是一个复杂的充满了创造性活动的过程,法院既要扮演“法律发现者”的角色去选择法律,同时也要扮演“事实上的立法者的角色”去创造法律;另一方面是通过法院的适用来发现不良之法,并将其剔除,这就使得司法审查得以确立并不断强化。

3、法院适用法律的过程主要是审判活动,法院的审判活动要以实现法律的公平、公正价值为归宿,使正义成为看得见的正义,因此,审判过程不仅仅局限于其正在审理的个案,而是对所有相类似的案件都有影响力,不但承认判例法的正式法律渊源地位的普通法国家如此,不承认判例法正式渊源地位的大陆法系国家也是如此。法官在审判过程中是围绕案件本身和当事人双方进行活动的,但是其行为本身则面向范围更大的社会。这样看来,法院的审判过程就是一个人权保障的放大过程。法院的符合正义审判活动是在整体上推动和促进一个国家和社会法治环境的改善和良性发展。

4、法院司法的“论坛效应”(FORUM EFFECT)。法院的司法活动是针对个案的,但是,其实际效果确实对类似的一系列案件,并且对相关问题产生直接和间接的影响。也就是说,判决会产生扩大效应,虽然审判是针对个案的,但是效果却要深远的多。这一点不论是对大陆法系还是英美法系都适用,只不过对于英美法系国家来说,判例的法律渊源地位得到了正式的承认,而对于大陆法系国家来说,判例的法律渊源地位没有得到正式的认可,但是起参照或者指导意义确实巨大的。因此,判例或者案例的作用在大陆法系的国家应该得到进一步的加强。典型的案例或者判例是就是人权保障的一个里程碑,它是作为人权保障的阶段性或者实质性的成果来持续的发挥起影响力的!

5、相对于立法的普遍性效力而言,法院在个人权利的救济和保障方面具有显著的优势,而人权的实现最终是要落实到个人权利的保的,而且通过普通法院或宪法法院的违宪审查还可以进而确保少数人权益不被多数人忽略甚至蹂躏。在这个方面,我们可以将法院和立法机关进行对比。从实践来看,立法机关自身是不能有效纠正立法的偏颇的,法院则可以以独立的思考和理性的分析对存在问题的立法进行矫正。正是如此,不少国家在制定人权法案的时候将最终的解释权交给独立于立法机关的法院,这正反映了人们对立法机关保护少数人利益的能力的怀疑,而对独立的有权威的法院在人权保障方面可以有所作为的信任。德国二战前在人权保障方面的教训和二战后通过宪法法院的实践在人权保障方面的经验尤其值得世界各国参考。

(二)司法在人权保障中的劣势:

1、人权保障通过司法救济来实现,这必须要考虑其成本问题,包括个人和社会的成本。从个人来看,一个人启动诉讼是需要支付诉讼费用的,我们不可能将所有的案件都依靠法律援助来完成。有很多案件的诉讼本身又是费时费力的,这本身也是一个不小的成本。从整个社会现实来考察,一个国家的经济发展水平在某种意义上是支撑人权司法保障的基本保障。一个花费巨大的刑事诉讼花费巨大,也许其结果却要以被告无罪释放而告终,而这些成本都是由纳税人的税收来支撑的。如果一个国家连参加诉讼的国家机关和法院的基本运作费用都不能保证的话,那么法律所设计的一切制度往往变成空话,而与此同时则孳生潜规则,这样就不仅不能保障人权,而且会毁掉司法和法治 [47]

2、司法判决的执行必须考虑可能性问题。这里既要考虑在一个国家内部其他国家机关对判决的态度,还要考虑在有些问题上司法机关判决执行的可能性问题,比如在经济、文化、社会权利问题上,司法机关做出支持一项社会权利或经济权利,比如受教育权,这样的判决到底有多大的价值,能够产生多少效果是值得思考的 [48]。司法不能彻底解决失业救济问题,也不能彻底解决儿童失学问题,更不能彻底解决种族歧视问题,美国联邦最高法院在布朗案的判决就是一例,1954年该法院一致做出判决:学校里的隔离从本身来说是不平等的,是宪法第14修正案不能接受的。在其后一年之内,该法院又做出判决:融合的过程并不是立刻的。十年之后,才有2%的州立学校实现了黑白同校 [49]。对于国际间的司法问题的复杂性更要充分的考虑,联合国国际法院的运作、两个特别的人权法庭的设立,其面临的问题和挑战必须要考虑充分。

3、司法权威的树立是一个长期的历史过程,不是一蹴而就的易事。司法权不是一项“硬权力”,而是一项“软权力”,司法权的权威主要是靠其判决的理性来建立的。司法权威的最终确立主要是指法院及其运作机制在人权保障中的普遍运用,比如司法独立的确立,司法角色的社会认同问题。对于法治进行时的国家来说,司法权威的最终确立更具有举足轻重的意义。

四、司法人权保障机制的确立和完善

人权的司法保障对于司法本身也提出了很高的要求,通过以上的比较这主要集中在对以下几个方面:

1、要建立层级合理的法院体制和审判程序

一个国家是建立三级还是四级的法院,它们之间是什么关系,以及审判如何进行等等问题,要由宪法和相应的组织法和程序法做出适当的规定,这些相关的规则要综合考虑,对于不合适的法律要及时进行废除和修改,这样才能够保障人权的实现。层级太多、诉讼太复杂对于人权保障是不利的,因为成本太高,因此,法院的体制一定要优化。比如,由于法院的设立和运作体制有问题,中国的法院就面临着司法的地方化倾向,这对于人权的司法保障来说,是很致命的。

2、要充分重视和保障司法独立

司法独立不仅仅是法院自身的问题,而是关系到整个法治的实现和人权保障顺利实施的关键问题。因此,对于承担人权保障使命的法官而言,一定要在制度上对其独立审判的地位给予严格的保障。在这个问题上,法治较完善的国家的经验表明,确立法官的审判独立并不以更加审慎的监督制度的建立为前提,而是要以法官的个人素质为基础。因此,选拔德才兼备的法官至关重要的,法官的精英化不仅必要,也是必须。此外,在法官的任免、法官的待遇、法院和其他机关的关系上,都要充分考虑司法独立问题。

3、树立司法权威是人权司法保障顺利实现的决定因素

正如《联邦党人文集》中所言:“任何认真考虑过政府不同部分的权力的人都一定会认为,在一个权力分立的政府里,就其职权本身来看,司法将一直是对宪法的政治权利最不具有危险性的部分;因为它是最没有能力影响或侵害它们的。行政机关不仅具有荣誉,而且控制着国家的剑;立法机关不仅可以对钱袋子发号施令,而且制定对所有公民的义务和权利进行规范的规则。与之相反,司法机关(法院)既不掌握剑,也不掌管钱袋子,既不控制这个社会的力量,也不控制其财富,而且也不积极地采取任何措施。它可以真正地被称为既无强力也无意志,只有判断,而且其有效的执行和其能力必须最终地依赖于行政机关的帮助。” [50]因此,司法是很脆弱的。司法判决的执行更多的不是靠暴力,而是靠法律的理性说服和法院自身的威望。如果司法的权威没有确立,那么司法的人权保障就永远是一句空话。因此,一个国家在立宪和制定法律的时候就要有长远的战略眼光,在涉及到法院司法权威的问题上,一定要给予法院充分的信任和支持,使得其他国家机关对法院及其判决给予充分的尊重。而法院在司法实践中也一定要注意维护自身的权威,各类案件的判决要保持中立、公正的立场,对于政治性强的案件可以巧妙地规避,避免在政治斗争和冲突中成为无辜的牺牲品。只有司法权威得以确立的法院,才可以在人权保障的问题上大有作为。

4、法院的司法审查问题关系到司法人权保障的广度和深度

司法审查关系到法院的具体权限问题,司法对于人权的保障是通过具体诉讼进行的,但是,人权问题往往不是一个简单的个案,而是具有普遍性的问题,因此,法院拥有适当的司法审查权对于实现法治的良性循环和司法的人权保障具有特殊的意义。本文认为,从理想的设计来看,法院应该拥有比较完整意义上的司法审查权,即通过审判具体案件对于当事人的权利提供救济的同时,还应该拥有对其他国家机关行为的适当性进行审查的权力。但是,在这个问题上,必须结合各国的法治经验和历史文化背景,比如美国,不仅联邦最高法院拥有司法审查权其他的联邦各级法院和州法院也都拥有司法审查权,而其司法审查权就包含了违宪审查权。在欧洲,除了北欧的国家和希腊之外,大部分国家则是将一般的司法审查权和违宪审查权进行了分离,将后者交给了专门的法院或委员会来实施。中国在这个问题上应该做的就是对现行的宪法监督制度进行适当的完善,如果中国的普通法院无法胜任违宪审查的重大使命,那么就应该考虑建立专门的宪法法院。如果这个目标太大,那么至少在目前首先应该而且可以做到的是对法院的司法审查权进行适当的充实。特别是在行政诉讼中,法院的受案范围、审查范围应该进一步得到扩大,合法性审查权应该得到加强。

5、要考虑宪法法院的建立问题

正如上文所述,大陆法系国家设立拥有违宪审查权的宪法法院或者专门委员会并赋予其人权保障神圣使命,这是一个很好的经验。德国宪法法院的成功实践在很大意义上影响了欧洲的人权保障的过去和现在,法国宪法委员会在建立之后虽然在相当长的时间里没有有所作为,但是以1971年的“结社自由案”为契机一举树立了起公民权利保护人的角色。对于违宪审查制度还没有完全建立的国家来说,设立宪法法院并通过法律赋予其人权保障的神圣使命,对于司法人权保障来说是一个很重大的制度完善。

五、结论或建议

1、司法独立的确立是人权保障的最基本条件

司法独立对于人权保障的意义既可以在理论上寻求支持,也可以从实践上获得经验佐证。法院不是以其强大的权力来威慑社会,而是以理性来实现其使命,理性的判断要以独立的地位为前提。法院在其作用和职责发挥过程中必须保持独立的地位,这样才可以将其对人权价值的追求坚持到底,否则,法院很容易沦为国家和社会政策的被动的执行者,从而使人权保障的价值在各种现实利益的冲突和衡量中很容易被忽视或漠视。从各国的历史经验和司法现实的来看,独立的法院是维护公民权利和实现权利救济的基本力量。

2、国内、区域和国际司法在人权保障中的接轨问题

人权问题在今天已经不再完全是一个国家内部的事情。因此,国际和国内的人权司法保障应该结合起来。国际和区域性的人权司法保障在可能的情况下要树立榜样,发挥其影响力。比如,欧洲人权法院的判决就具有很大的辐射力和影响力。因此,国内司法应该更新观念,完善体制,确立司法对人权保障的权威地位,在保留自身特色的同时又要面对国际标准。在国际法和国内法的关系上,不管是“二元制”还是“一元制”的国家,在人权的司法保障问题上,都要有更高的标准,对于国际人权公约的义务,一定要充分地履行。特别是国内法院,在实践中应该对于相关国际公约给予尊重和考虑,以促进其国内人权保障的发展。

3、司法的定位问题

这里包括两个方面:一个是外部对司法的定位,比如一个国家的宪法关于法院司法的规定,即一个国家的权力结构问题;另一个是司法自身的定位,即自我认知,司法到底应该扮演什么样的角色。本文认为,从外部来说,应该保障司法的独立和权威,赋予法院较充分的权力;从法院自身来说,法院应该对于自身有一个清醒的认识,在人权保障方面应该充分地行使其司法审查权,以促进人权保障的发展。在人权的司法保障上,法院应该要有所作为,适当能动。

    4、各国在司法问题上要有对人权保障全面考虑

各国在其法律实践中应该对本国相关的法律和制度进行全面的检讨和审查,在人权公约和国内法之间建立互动渠道,在司法体制的完善上要为人权保障创造条件,而不是增加障碍。比如,中国司法改革的理念和制度设计问题,以及劳动教养制度的存废修改问题,等等,对人权的尊重和人权保障的实践应该是这些制度发展和完善的契机和重要动力。

 

作者简介:李晓兵(1974 ),河南平顶山人,法学博士,南开大学法学院讲师。邮编:300071

*本研究论文系中流文教基金会及喜马拉雅研究发展基金会(大陆青年学者基础研究奖助)项目阶段性成果。文章的成型得益于在爱尔兰人权中心期间与赵海峰教授的讨论,在此谨向赵海峰教授表示诚挚的谢意,还要感谢爱尔兰人权中心主任William A. Schabas教授的为本文的完成所提供的大力帮助。本文发表于《中国人权年刊(第四卷 2006)》CHINESE YEARBOOK OF HUMAN RIGHTSVol.4 2006

[1] Introduction to the International Human Rights Regime, Manfred Nowak, Martinus Nijhoff Publishers, 2002, P23-24.

[2] 这方面的文章可以参看《历史的先声》,笑蜀编,汕头大学出版社,19999月版

[3] 《经济、社会和文化权利国际公约》在中国政府的批准书交存联合国秘书长之日起三个月后已经对中国生效。到目前为止,中国政府还没有批准另外一个人权公约——《公民权利和政治权利国际公约》,但是对于该公约的批准工作已经展开。尽管该公约还没有被批准,但是签署本身就已经表明我国初步同意接受该公约的约束。而且根据条约法的规定,签署国在批准前负有不得采取任何足以妨碍条约目的及其宗旨的行动。因此,在这个意义上可以说,中国在人权问题上已经全面和世界接轨。

[4] 《国际人权法教程》,中国政法大学出版社,2002年版,第52—53页。

[5] 人权事务委员会的英文名称为:Human Rights Committee,和经社理事会下的人权委员会(the Commission on Human Rights)是完全不同的,因此,将其翻译为“人权事务委员会”,以示区别。

[6] 现代欧洲人权保障制度成型于二战结束之后,在这里必须首先分清楚欧洲理事会和欧共体(或欧盟)这两套系统。当时欧洲人民痛定思痛,决心彻底摆脱和解决战争的阴影和威胁,欧洲联合和一体化进程的启动则是欧洲人民创造性的伟大尝试。被称为“大欧洲”的欧洲理事会是其中的一个重要环节,与此相平行的是被称为“小欧洲”的欧共体的发展和欧盟的建立。欧洲理事会于19488月建立,并于1950年起草了《保护人权和基本自由欧洲公约》(即《欧洲人权公约》),自1953年该公约正式生效以来,之后又通过了14个议定书做为对公约的补充(第14议定书还没有生效),目前有45个国家成为其成员国,总人口在8亿左右(加拿大、以色列、墨西哥是理事会全体大会的观察员,日本、美国、加拿大和墨西哥是其部长理事会的观察员)。与此相平行的是欧共体的发展和欧盟的建立,这包括:1951年的《巴黎条约》建立了煤钢共同体(ECSC),1957年的《罗马条约》建立了欧洲共同体(EEC)和原子能共同体(Euratom),1992年的《马斯特里赫特条约》、1996年的《阿姆斯特丹条约》、2000年的《尼斯条约》以及2004年签署并待各国批准的《欧洲宪法条约》(罗马)则为欧盟的建立及其未来的发展开创了道路。

[7]赵海峰,《论欧洲人权法院和欧洲共同体法院在人权保护方面的关系》,《欧洲法通讯》(第五辑),法律出版社,2003年版,第131页。

[8] 原欧洲人权法院的结束并不意味着新旧之间的转换立刻就已经完成,《欧洲人权公约:第11议定书》规定委员会应该继续工作一年,一直到19991031日,以处理那些第11议定书生效日之前已经宣布可以接受的案件。

[9] 《欧洲法通讯》(第五辑),法律出版社,2003年版,第23页。

[10] 在欧洲范围内还有欧洲安全和合作组织,这个组织拥有55个成员国,是世界上最大的地区性安全组织。尽管其主要解决安全问题(包括武器控制、冲突预防经济和环境安全等问题),但它也不断地增加其对于人权问题的关注。由于其没有包含司法保障机制,本文就不再单独做探讨。

[11] 在欧盟体系内,有欧洲法院和初审法院(the Court of Instance),欧洲初审法院是根据1986年的《单一欧洲法令》建立的,这是为了帮助缓和案件积压而设立的,它从属于欧洲法院。

[12] 赵海峰,《论欧洲人权法院和欧洲共同体法院在人权保护方面的关系》,《欧洲法通讯》(第五辑),法律出版社,2003年版,第142143页。

[13] 《国际人权法教程》,中国政法大学出版社,2002年版,第64页。

[14] 这一宣言是于194852日由第九届美洲国家国际会议公布的,它列举了27种人权和10种义务,与《世界人权宣言》有很多共同之处,但是它的公布比《世界人权宣言》还要早7个月,比《欧洲人权公约》早两年多。这一宣言本来是作为不具有法律约束力的会议决议方式通过的,但是其后来的法律地位则发生了变化,乃至今天,它已经被公认为是规范性文件,含有对《美洲国家组织宪章》所宣布的“个人基本权利”的权威解释。

[15] 《国际人权法教程》,中国政法大学出版社,2002年版,第539页。

[16] 前南斯拉夫国际刑事法庭是根据联合国安理会第827号而已于1993525日设立的,卢旺达国际刑事法庭是根据联合国安理会118日的决议而设立的,199893日,该法庭宣告卢旺达前总理犯有种族灭绝罪,并认为他应该对于19944月—7月之间发生在卢旺达的80万图西族人被灭绝的事件负责。

[17] 在欧洲经济共同体、欧洲煤钢共同体和欧洲原子能共同体建立之后,这些机构特别是欧洲经济共同体已经将人权应用于其自己的领域。目前,所有的欧盟的成员国都是欧洲理事会的成员国,都受欧洲人权公约的约束。所以,在这里我们主要以欧洲理事会机制下的欧洲人权法院来探讨欧洲人权的保障问题。但是这并不意味着欧盟机制下的欧洲法院在人权领域的努力和贡献是可以忽略的。事实上,欧洲法院通过欧盟自身的特殊规则和影响力在很多方面是积极地推进人权的发展。

[18] 万鄂湘主编:《欧洲人权法院案例评述》,湖北人民出版社,1999年版,第9页。

[19] 万鄂湘主编:《欧洲人权法院案例评述》,湖北人民出版社,1999年版,第10—11页。

[20] 袁进,《欧洲理事会部长委员会在人权保护中的作用》,《欧洲法通讯》(第五辑),法律出版社,P101

[21] 《欧洲法通讯》(第五辑),法律出版社,2003年版,第23页。

[22] Textbook on International Human Rights, Rhona K. M. Smith, Oxford University Press, 2005, P111-112.

[23] Introduction to the International Human Rights Regime, Manfred Nowak, Martinus Nijhoff Publishers, 2002, P193.

[24] Democracy in America, Alexis de Tocqueville, the Century Co. 1898, P190.

[25] American Law in a Global Context, George P. Fletcher and Steve Sheppard, Oxford University Press, 2005, P133-134.

[26] 有学者把美国联邦最高法院分为三个阶段,1789年到1865年的主要问题是联邦同州的关系和奴隶制;1865年到1937年是政府同经济的关系;1938年到现在,是个人自由和社会平等。在第一个时期,法院维护了联邦的至上地位,即联邦高于州的地位;在第二个时期,法院限制了联邦政府管制经济的权力;在第三个时期,法院扩大了个人自由和公民权利,缩小了经济自由。参看李道揆著,《美国政府和美国政治》,商务印书馆,1999年版,第484页。

[27] Oh Righteous Delinquent One: The United States' International Human Rights Double Standard--Explanation, Example, and Avenues for Change New York City Law Review Fall, 2001Amy C. Harfeld.

[28] United States human rights policy in the 21st century in an age of multilateralism,Saint Louis University Law JournalSpring, 2002CATHERINE POWELL.

[29] Oh Righteous Delinquent One: The United States' International Human Rights Double Standard--Explanation, Example, and Avenues for Change New York City Law Review Fall, 2001Amy C. Harfeld.

[30] Liversidge v. Anderson [1942] A.C. 206, 261 (H.L.).

[31] Introduction to the Study of the Law of the Constitution, A. V. Dicey, K.C., Hon. D. C.L., with the introduction and appendix by E. C. S. Wade, M.A., LL.D. Macmillan and Co. Limited, 1950, P202-203.

[32] 这种间接影响主要通过欧洲人权法院在对于英国诉讼中的判决,特别是对英国不利的判决促使英国的一些重要法律发生了变化,比如,Sunday times v. United Kingdom (1980)导致了1981年的蔑视法庭法的出台,该案件涉及蔑视法律问题;Malone v. United Kingdom (1984) 导致了1985年通讯截获法的制定,该案件所涉及的是《欧洲人权公约》第八条关于隐私权的规定,等等。这种直接影响主要通过英国法院在所涉及的有关案件中考虑人权公约的规定,并根据公约做出法律意见,比如,在遇到不确定的问题的时将公约作为法律解释的指导;在正在发展的、不确定的或不完全的领域确立普通法的范围;宣告执行法院根据公约做出的裁决而不是执行行政裁决;遇到基本权利问题时,在国内法院不仅考虑人权公约而且也提出欧共体法院的判决。详细请参看:The Human Rights Act 1998(Third Edition), John Wadham, Helen Mountfield and Anna Edmundson, Oxford University Press, 2003, P4-5.

[33] The Human Rights Act and the British Constitution, Texas International Law Journal, Spring, 2002, Douglas W. Vick

[34] 李树忠,《1998年〈人权法案〉及其对英国宪法的影响》,载《比较法研究》,2004年第4期。

[35] 何勤华,《法国法律发达史》,法律出版社,2001年版,第51页。

[36] A Source-Book on French Law: Public La: Constitutional and Administrative Law, Private Law: Structure, Contract, Clarendon Press. Oxford, 2003, P12.

[37] 法国在制定欧洲人权公约的过程中是很积极的,但是在后来的批准和对公约的接受的过程却出现了曲折。法国于1950114日(该公约提供签署的第一天)签署了该公约,但是一直到1974513日才批准该公约(该公约于当天对法国生效),而承认欧洲人权法院的管辖权则是1981102日。

[38] 这里主要以联邦德国的经验和实践为基本的依据,因为两德的统一是以两德签署国家条约的方式来实现的,民主德国的五个州加入了联邦德国,联邦德国基本法经过修改之后得以保留,实际上是民主德国的法律制度被联邦德国的法律制度所吸收

[39] 宋冰编:《读本:美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社1998年版,第5455页。

[40] 有学者评价说:“这一作法近似普通法,其影响开始延及民法,特别是劳动法部分。在这一点上,德国的法律体系正向普通法靠拢,即必要时依据判例法得出正确的结论”。参见宋冰编:《读本:美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社1998年版,第55页。

[41] 该批复中提出:对劳动者实行劳动保护,在我国宪法中已有明文规定,这是劳动者所享有的权利,受国家法律保护,任何人和组织都不得任意侵犯。张学珍、徐广秋身为雇主,对雇员应依法给予劳动保护,但他们却在招工登记中注明“工伤概不负责”。这是违反宪法和有关劳动保护法规的,也严重违反了社会主义公德,对这种行为应认定为无效。

[42]该批复中提出: 陈晓琪等以侵犯姓名权的手段,侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利,并造成了具体的损害后果,应承担相应的民事责任。

[43] 李晓兵:《马伯里案与违宪审查制度的确立及发展》,《南开大学法政学院学术论丛》2001年。

[44] 有的学者则称:“即司法解释一经作出并予以公布,便具有仅次于法律的效力”。(参见:周道鸾:《论司法解释及其规范化》,载《中国法学》,1994年第1期。)“最高司法解释具有通行全国的司法效力。这种解释对于全国各级审判机关和各级检察院机关具体运用刑法的工作具有直接的指导和约束作用。”(参见:赵秉志、王勇:《论我国刑法的最高司法解释》,载《法学研究》,1992年第1期。)

[45] 周永坤著:《法理学——全球视野》,法律出版社2000年版,第408页。

[46] Lawrence Baum, American Courts: Process and Policy, Houghton Mifflin Company, 1998, P7-9.

[47] 在现实中,中国不少地方的法院也开始为经费发愁,为案源发愁,法官甚至要象律师一样去寻找案源,揽案子。一个法官分配一定的标准,必须完成。这样的做法尽管很荒唐,但是也很无奈。在这样的情况下,还谈什么法院的责任和对公民权利保障的价值追求呢?

[48] 原来不少学者都坚持经济、文化、社会权利是不可诉的,通过法院的判决是不能实现经济、文化、社会权利的保障的提高的。而现在有不少的学者开始认为经济、文化、社会权利、至少某些经济、文化、社会权利是可诉的,即这些权利也有“法院可审判性”。关于这一观点的论述,参看[]艾德等著,《经济、社会和文化的权利》,中国社会科学出版社,2003年版;葛明珍著,《经济、社会和文化的权利国际公约及其实施》,中国社会科学出版社,2003年版。

[49]American Law in a Global Context, George P. Fletcher and Steve Sheppard, Oxford University Press, 2005, P598.

[50] The Federalist or the new Constitution, Alexander Hamilton, James Madison and John Jay, Basil Blackwell, Oxford 1948, P396.

 

 

 


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