著名法学家与律师联名建议全面禁止烟草广告、促销和赞助
时间:2014-04-03 12:17:09  来源:  作者:义派律所
    2014年324是国务院法制办公室《中华人民共和国广告法(修订草案)》公开征求意见的截止日。北京理工大学教授徐昕和北京市义派律师事务所律师王振宇联名寄出信件,建议广告法全面禁止烟草广告、促销和赞助。

 

他们的建议是:“禁止所有的烟草广告、促销和赞助。烟草制品采取无装饰、全警示包装,其中警示图形应占包装面积一半以上。”

 

另,他们于31621:46通过新浪微博“大案case”公布了上述建议,并设置了投票功能。截止至324日中午11:05,得到结果是:转发支持1496次、投票支持415人(其中346人选择了“吐血支持”)。

 

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建议全面禁止烟草广告、促销和赞助

 

 

国务院法制办公室:

 

建议对《中华人民共和国广告法(修订草案)(征求意见稿)》第二十条进行修改。

 

修改意见

 

修改为:“禁止所有的烟草广告、促销和赞助。烟草制品采取无装饰、全警示包装,其中警示图形应占包装面积一半以上。”

 

修改原因

 

我国已经加入《世界卫生组织烟草控制框架公约》,应履行相应义务。“公约”指出:

 

1  “广泛禁止广告、促销和赞助将减少烟草制品的消费。”;

 

2  “每一缔约方应根据其宪法或宪法原则广泛禁止所有的烟草广告、促销和赞助。”;

 

3 “在烟草制品的每盒和单位包装及这类制品的任何外部包装和标签上带有说明烟草使用有害后果的健康警语,并可包括其他适宜信息。这些警语和信息:……宜占据主要可见部分的50%或以上,但不应少于30%”。

 

另,我们于31621:46通过新浪微博“大案case”公布了上述建议,并设置了投票功能。截止至324日中午11:05,得到结果是:转发支持1496次、投票支持415人(其中346人选择了“吐血支持”)。供参考。

 

此致


国务院法制办公室

 

                               王振宇(北京市义派律师事务所律师)

                             

                               徐昕(北京理工大学教授)

                                         

                               2014324

 

 

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广告法修订草案征求意见稿中与烟草广告有关的条款

(义派初稿、征求意见版)

 


现行法律

修订草案征求意见稿

义派意见

第二条  广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国境内从事广告活动,应当遵守本法。

本法所称广告,是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。

本法所称广告主,是指为推销商品或者提供服务,自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

本法所称广告经营者,是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。

本法所称广告发布者,是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。

第二条  广告主、广告经营者、广告发布者和广告荐证者在中华人民共和国境内从事广告活动,应当遵守本法。

本法所称广告即商业广告,是指商品经营者或者服务提供者通过一定媒介或者形式推销商品或者服务的信息。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

本法所称广告主,是指为推销商品或者服务,自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。

 

 

本法所称广告经营者,是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。

本法所称广告发布者,是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。

本法所称广告荐证者,是指广告主以外的,在广告中对商品、服务进行推荐或者证明的自然人、法人或者其他组织。

第二条 

 

 

 

 

 

本法所称广告,是指通过一定媒介或者形式进行主体宣传或者推销商品、服务的信息。

 

说明:

一、删除“商业广告”。原因在于:

1,作为全国人大层面的专门广告立法,应该具有更广泛的涵盖面:既包括商业广告、也包括公益广告;

2,“商业广告”和“公益广告”无法做到明确区分;

3,随着环保、劳工等公益问题已成为越来越成为重要的贸易壁垒;社会贡献日益成为企业越来越重要的社会责任,区分商业广告和公益广告将失去意义。

二、删除“商品经营者或者服务提供者”。原因在于:

1,随着关联公司、关联交易的复杂化、多样化、隐秘化发展趋势,锁定经营者或者服务者越来越困难;

2,如果推销的是别家的商品和服务,就不在定义范围内,从而规避了本修订稿规定的法律责任。烟草广告在实践中确实存在这样的问题。例如,红塔烟草集团出资成立红塔投资有限公司,后者为前者委托广告公司在电视上做广告“山高人为峰”。所以,我们建议去掉主语。

3,“广告主”主体日益多元,早已突破“商品的经营者或者服务的提供者”。

三、增加“进行主体宣传”。原因在于:跨界经营已成为常态,不进行某类产品或服务的推销,而是注重机构形象宣传早已成为一种典型的广告方式。

 

 

 

 

本法所称广告主,是指自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。

说明:

删除“为推销商品或服务”。原因在于:以主观意图作为界定标准,无法做到明确、客观,且无必要。

 

第十八条  禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊发布烟草广告。

禁止在各类等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆等公共场所设置烟草广告。

烟草广告中必须标明“吸烟有害健康”。

第二十条  禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物、移动通信网络、互联网等媒介和形式发布或者变相发布烟草广告。

禁止在各类等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆、图书馆、文化馆、博物馆、公园等公共场所以及医院和学校的建筑控制地带、公共交通工具设置烟草广告。

在前两款规定以外的其他媒介、场所发布烟草广告,应当经工商行政管理部门批准。经批准发布的烟草广告中必须标明“吸烟有害健康”。

 

第二十条 禁止所有的烟草广告、促销和赞助。

烟草制品应采取无装饰、全警示包装,其中警示图形应占包装面积一半以上。

原因在于:

1,《烟草控制框架公约》第13条规定,“每一缔约方应根据其宪法或宪法原则广泛禁止所有的烟草广告、促销和赞助;

《烟草控制框架公约》亦有专门条款明确烟包要求。

中国已经加入该公约、并未作任何保留。

因此,按照公约要求,将公约条款“国内化”——在立法中全面禁止任何形式的广告、促销和赞助;对烟草制品包装进行规范,是我国承诺,也是应尽的国际义务。

2,“修订草案”虽然已有进步,但采取列举方式,列举出所禁止的烟草广告媒介和形式、列出设置广告的空间场所,但毕竟无法穷尽,漏洞颇多。

3,工商局批准的烟草广告“媒介、场所”例外条款,却无明确批准条件,给了工商局太大自由裁量权和寻租空间,同时也为烟草商提供了广阔的“公关空间”,此条将成为禁止烟草广告之木桶的短板。导致所有条文形同虚设。

 

第二十一条  烟草、酒类广告不得有下列情形:

(一)出现吸烟、饮酒形象的;

(二)使用未成年人名义、形象的;

(三)诱导、怂恿吸烟、饮酒,或者宣传无节制饮酒的;

(四)明示或者暗示吸烟有利于人体健康、解除疲劳、缓解精神紧张,饮酒可以消除紧张和焦虑、增加体力的。

第二十一条  酒类广告不得有下列情形:

(一)出现饮酒形象的;

(二)使用未成年人名义、形象的;

(三)诱导、怂恿饮酒,或者宣传无节制饮酒的;

(四)明示或者暗示饮酒可以消除紧张和焦虑、增加体力的。

说明:

删除与“烟草”和“吸烟”有关的内容,原因在于:

1,前面已建议全面禁止烟草广告,所以此条再保留相关内容已无必要。

2,关于酒类,由其他专业人士、组织建议。

 

 

 

第五十六条  违反本法规定,有下列行为之一的,由工商行政管理部门责令停止发布,责令广告主或者负有责任的广告经营者、广告发布者在相应范围内消除影响,没收广告费用,并处广告费用3倍以上5倍以下的罚款,广告费用无法计算的,处20万元以上100万元以下的罚款:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

(一)发布虚假广告的;

(二)发布含有本法第十条规定禁止情形的广告的;

(三)违反本法规定,发布药品、医疗器械、医疗、农药、兽药广告,或者未经审查,发布其他依法应当进行审查的广告的;

(四)非药品、医疗器械、医疗广告涉及疾病治疗功能的;

(五)违反法律、行政法规规定,利用广告推销禁止生产、销售的商品或者提供的服务,或者禁止发布广告的商品或者服务的。

 

 

 

 

2年内有3次以上前款所列违法行为或者有其他严重情节的,并处广告费用5倍以上10倍以下的罚款,依法停止其广告业务,直至吊销营业执照。广告费用无法计算的,处100万元以上200万元以下的罚款。

 

 

 

第五十六条  违反本法规定,有下列行为之一的,由工商行政管理部门责令停止发布,责令广告主或者负有责任的广告经营者、广告发布者、广告荐证者在相应范围内消除影响,没收广告费用、报酬,分别并处广告主及负有责任的广告经营者、广告发布者、广告荐证者广告费用或报酬3倍以上5倍以下的罚款,广告费用或报酬无法计算的,处20万元以上100万元以下的罚款:

说明:

增加“分别并处广告主及负有责任的广告经营者、广告发布者”原因在于:原修订稿草案相应部分,被罚款人主体不明确。

增加“荐证者”,是为明确其法律责任。

 

 

 

(三)违反本法规定,发布药品、医疗器械、医疗、农药、兽药广告、烟草广告,或者未经审查,发布其他依法应当进行审查的广告的;

说明:增加“烟草广告”,对应于我们建议第二十条第二款“烟草制品应采取无装饰、全警示包装,其中警示图形应占包装面积一半以上。”

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2年内有3次以上前款所列违法行为或者有其他严重情节的,分别并处广告主及负有责任的广告经营者、广告发布者、广告荐证者广告费用、报酬5倍以上10倍以下的罚款,广告费用、报酬无法计算的,处100万元以上200万元以下的罚款;对广告主,责令其停业整顿,直至吊销营业执照;对有责任的广告经营者、广告发布者,依法停止其广告业务,直至吊销营业执照。

说明:

1,增加:荐证者,目的是为了明确责任;

2,明确广告主、广告经营者、发布者的责任,力求做到责任清晰。同时,原草案与停止业务直至吊销执照条文似乎只针对广告经营者或发布者,不公平亦不利于打击违法广告。

 

 

 

第四十条  发布广告违反本法第九条至第十二条规定的,由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布、公开更正,没收广告费用,可以并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款。

发布广告违反本法第十三条规定的,由广告监督管理机关责令广告发布者改正,处以1000元以上1万元以下的罚款。

第四十二条  违反本法第十八条的规定,利用广播、电影、电视、报纸、期刊发布烟草广告,或者在公共场所设置烟草广告的,由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布,没收广告费用,可以并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款。

第五十七条  违反本法规定,有下列行为之一的,由工商行政管理部门责令停止发布广告,没收广告费用,并处广告费用1倍以上3倍以下的罚款,广告费用无法计算的,处10万元以上50万元以下的罚款;情节严重的,并处广告费用3倍以上5倍以下的罚款,依法停止其广告业务,直至吊销营业执照,广告费用无法计算的,处50万元以上100万元以下的罚款:

(一)广告内容不符合本法第九条规定的;

(二)广告引证内容不符合本法第十二条规定的;

(三)涉及专利的广告不符合本法第十三条规定的;

(四)广告贬低其他生产经营者或者其商品、服务的;

(五)广告不符合本法第十五条规定,不具有可识别性的;

(六)违反本法有关规定,发布饲料和饲料添加剂广告、烟草广告、酒类广告、教育培训广告、招商广告、投资咨询广告、金融服务广告、有投资预期的商品或者服务广告、房地产广告、农作物种子广告、林木种子广告、草种子广告、种畜禽广告、水产种苗广告、种养殖广告的;

(七)违反本法第四十二条规定发布广告的;

(八)违反本法第四十三条规定发布户外广告的。

有前款规定违法行为的,必要时由工商行政管理部门责令广告主或者负有责任的广告经营者、广告发布者在相应范围内消除影响。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

(六)违反本法有关规定,发布饲料和饲料添加剂广告、酒类广告、教育培训广告、招商广告、投资咨询广告、金融服务广告、有投资预期的商品或者服务广告、房地产广告、农作物种子广告、林木种子广告、草种子广告、种畜禽广告、水产种苗广告、种养殖广告的;

说明:

删除“烟草广告”。

原因在于:我们的建议是把“烟草广告”列入绝对禁止发布广告的商品;修订草案把烟草广告列入了“相对禁止”或“需要审批”的门类。

二者所对应的罚则并不相同。

 

第七十四条  非商业广告的管理参照本法有关规定执行。
国家鼓励、支持开展公益广告宣传活动,广告发布者有义务刊播公益广告,传播社会主义核心价值观,倡导文明风尚。有关单位和个人应当遵守国家公益广告规定,承担公益广告刊播职责。
鼓励单位和个人以资金、技术、劳动力、智力成果等方式参与公益广告活动。
利用铁路、民航、城市交通工具、城市公共设施发布商业广告,以及广告发布者发布商业广告,应当有一定比例用于公益广告。
公益广告的管理办法,由国务院工商行政管理部门会同有关部门制定。

建议全部删除。

原因在于:

1,所谓“参照”,本就是模糊用语,只会造成实务中的随意和混乱。

2,相应“鼓励”条款,没有硬性约束力;流于形式;

3,所谓“一定比例”用于公益广告,不具备任何约束力;

4,  不建议区分“公益广告”和“商业广告”。

       

 

 


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